El seguro ambiental: apostillas al artículo 22 de la Ley General del Ambiente, 25.675

El seguro ambiental: apostillas al artículo 22 de la Ley General del Ambiente, 25.675

 

Por Gustavo González Acosta[1]

 

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Objeto del seguro. 3. Normas operativas para la aplicación del seguro ambiental. 4. Nivel de Complejidad Ambiental. 5. Estudio ambiental inicial. 6. Decreto Nº 447/2019. Resolución SGAYDS 238/2019. 7. Conclusión.

 

Mi primer contacto directo con Mario Valls fue en un Seminario de Derecho Ambiental dictado en el Departamento de Derecho Económico y Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, siendo auxiliar docente en la Cátedra de Eduardo A. Pigretti en el año 1989. En ese momento no se llevaban a cabo actividades Intercátedras. Llamaron mi atención su visión del Derecho Ambiental tan clara y criteriosa, su trato personal y su empatía con todos los participantes del Curso.

 

Seguimos en contacto en la Facultad donde me alentaba e invitaba a publicar mis trabajos, lo que me motivó a seguir profundizando y aprendiendo sobre esta incipiente rama del Derecho. A partir de allí, compartimos actividades académicas de posgrado, investigación y extensión universitaria. Nuestra especial avocación al Derecho Minero hizo que compartiéramos la Dirección del Instituto de Derecho Minero y de la Energía de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional hasta su partida. Cómo no recordar y homenajear a Mario Valls, aceptando la invitación de Claudia Valls a participar en esta obra.

 

1. Introducción

 

El tema de los seguros ambientales es bastante reciente en la Argentina, y surge a partir de tres leyes sancionadas en 2002: - Ley Nacional 25.612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de servicios. - Ley Nacional 25.670 de Presupuestos Mínimos para la Gestión y Eliminación de PCBs. - Ley Nacional 25.675: Ley General del Ambiente (LGA).  

 

Comenzamos con la definición de seguro para luego referirnos específicamente al seguro ambiental expresamos que para Saquerela (2016):

 

Puede entenderse por seguro un contrato por adhesión por el cual una de las partes, el asegurador, se obliga, contra el pago o la promesa de pago del premio efectuado por el asegurado, a pagar este o a un tercero la prestación convenida, subordinada a la eventual realización (siniestro) del riesgo, tal como ha sido determinada, durante la duración material del contrato (p. 5).

En relación a la naturaleza jurídica del contrato Toribio expresa:

 

Forzar una definición en cuanto a su naturaleza según semejanza con algún tipo de contrato es difícil si tenemos en cuenta su origen, el seguro de caución nace por una necesidad particular, la de garantizar al Estado por las obras que este encargaba. Así se dio lugar a una figura jurídica y asegurativa peculiar, que contiene características de la fianza y que se configura económica y técnicamente como una operación de seguro tal como surge de la Ley de Entidades de Seguros en su art. 7 inc b.

 

2. Objeto del seguro

 

En la Ley General del Ambiente el seguro tiene por objeto de cobertura garantizar la disponibilidad de fondos necesarios para recomponer el daño ambiental de incidencia colectiva, causado en forma accidental, independientemente de que dicho daño se manifieste en forma súbita o gradual.

 

Consideramos el mismo como una herramienta de gestión ambiental que posibilita al Estado cumplir su rol de garantizarle a la sociedad el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano tal como lo establece el artículo 41 de la Constitución Nacional, resultando útil para recomponer los daños ambientales generados por la actividad industrial y velar por los intereses de los habitantes.

 

3. Normas operativas para la aplicación del seguro ambiental

 

Hemos identificado distintas normas operativas para la aplicación del seguro ambiental, a saber: Ley General del Ambiente N° 25.675, Resoluciones SAyDS Nº 98 y 1973/07, 177/07, 303/07, 1639/07, 1398/08, 481/11, MAyDS N°206/2016 y 256/2016, 204/18 y 388/18, Decreto Nº 447/2019 y Resolución SGAyDS Nº 238/2019, entre otras.

 

A través de dichas resoluciones se determinaron las actividades alcanzadas por la obligación establecida en el artículo 22 de la Ley 25.675, conforme a criterios que prioricen las actividades con mayor potencial contaminante y al principio de progresividad de la misma ley. Los criterios que guían la inclusión de actividades se focalizan en riesgos vinculados al manejo de sustancias tóxicas o con poder contaminante, su eventual liberación al ambiente ante hechos accidentales, y sus probables impactos sobre el ambiente. Mediante el cálculo del nivel de complejidad ambiental, se determina quienes son los sujetos que deben cumplir con el seguro ambiental obligatorio.

 

4. Nivel de Complejidad Ambiental

 

Uno de los criterios de determinación de las actividades alcanzadas por la obligación de contratación es la determinación del Nivel de Complejidad Ambiental (NCA), constituyendo el grado de potencialidad de producir un daño ambiental propio de una actividad o establecimiento determinado. El NCA de una actividad o establecimiento se obtiene mediante un cálculo en base a una fórmula polinómica, que se encuentra desarrollado en la Resolución MAyDS N° 1639/2007. De acuerdo con los valores del NCA, el riesgo ambiental se divide en tres categorías:

Primera categoría: hasta 14,0 puntos inclusive

Segunda categoría: de 14,5 a 25 puntos inclusive

Tercera categoría: mayor de 25 puntos.

 

Según la normativa vigente, Resolución MAyDS N° 481/2011, se consideran actividades riesgosas para el ambiente aquellas actividades identificadas como de 2° y 3° categoría –mediana o alta complejidad ambiental–, respectivamente. Estas son las categorías que deberán contratar el seguro ambiental a los fines de cumplir con la normativa.

 

5. Estudio ambiental inicial

 

Es el diagnóstico realizado en forma previa a la contratación de la cobertura a fin de establecer la existencia de sustancias y concentraciones de sustancias, en condiciones que impliquen una contaminación del suelo, subsuelo, aguas superficiales o aguas subterráneas, determinando, en su caso, la naturaleza, el grado, la extensión y la distribución de los contaminantes.

 

La entonces Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación -en adelante SAyDS-, autoridad de aplicación de la ley 25675, se ha encargado de definir en la Resolución N° 177/07 (modificada y complementada por las N° 303/07 y 1.639/07) qué actividades son consideradas riesgosas y en qué casos estás se encuentran alcanzadas por la obligación del art. 22 de la LGA de acuerdo a su nivel de complejidad ambiental, agrupándolas por rubro -extracción de minerales, elaboración de productos alimenticios y bebidas, fabricación de productos textiles, servicios de sociales y de salud, entre muchos otros-.

 

Por otra parte, la SAyDS considera que la suficiencia de la garantía que enuncia el artículo 22, requiere necesariamente de una evaluación estatal, ya que la idea de suficiencia debe entenderse no sólo como la afectación específica de determinado monto, sino también como la evaluación del instrumento respecto de una efectiva respuesta ante la eventual producción de un daño y creó un área específica, la Unidad de Riesgos Ambientales a esos efectos.

 

Así, ésta Unidad está facultada para "evaluar la suficiencia de garantías privadas, sino también a establecer criterios de prevención ante procesos degradantes del ambiente, criterios de recomposición en función del riesgo, establecimiento de prioridades respecto de la restauración de medios dañados, gestación normativa específica y guías técnicas de parámetros de remediación en función del riesgo; distinguir entre las actividades con mayor potencial contaminante y fomentar mecanismos de autofinanciamiento para el despliegue de estas tareas e instaurar definitivamente el principio preventivo mediante acciones concretas, conf. el Considerando 12 de la Res. SAyDS 177/07.

 

En la actualidad la Resolución N° 206/16 de la SGAyDS, Anexo I, prevé un: Procedimiento para la Verificación del Cumplimiento de la obligación establecida en el Artículo 22 de la Ley General del Ambiente N° 25675, designando a la Unidad de Evaluación de Riesgos Ambientales –UERA- del  Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable –MAyDS-,  como área competente a los fines de requerir y verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el citado artículo 22.

 

Asimismo, se ha implementado un registro de garantías financieras ambientales y un Procedimiento Específico para la Verificación del Cumplimiento de la obligación establecida de contratación del seguro. Para el cumplimiento de lo expresado se aprobó un Formulario de Información de Base como Anexo II a la presente resolución

 Esbozamos algunas obligaciones por parte de los administrados alcanzados por el Art. 22 de la Ley General del Ambiente, así como los comprendidos en la Ley N° 24.051 de Residuos Peligrosos que hayan obtenido el Certificado Ambiental Anual por parte de la Secretaría de Control y Monitoreo Ambiental –SCyMA- ante la UERA:

•           Una Declaración Jurada que contendrá la determinación del Nivel de Complejidad Ambiental -N.C.A.- de conformidad con la Resolución SAYDS Nº 1639/2007 sus modificatorias y complementarias, debiendo explicar y detallar todos y cada uno de los componentes de la ecuación polinómica, desarrollada por profesional debidamente matriculado, con perfil y alcance de título suficiente en la materia.

 

Si de la determinación del N.C.A declarado surgiera que la empresa califica como de 2° ó 3° categoría, según su riesgo ambiental, deberá presentar junto con su Declaración Jurada aludida:

•           La autodeterminación del Monto Mínimo Asegurable de Entidad Suficiente, calculado de conformidad con lo dispuesto en la Resolución SAyDS Nº 1398/08, su modificatoria y complementaria, desarrollado y firmado por profesional con perfil y alcance de titulo suficiente en la materia, y por el representante legal de la compañía aseguradora.

•           Cobertura de entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir.

•           Formulario de Información Base.

 

En relación al componente referido a los Factores de Existencia de Materiales Peligrosos y de Eliminación Programada, respecto del ítem relativo a Volúmenes de materiales peligrosos sobre superficie, bajo superficie y/o bajo superficie en contacto con el agua, corresponderá presentar detalle desagregado de la información referida a los volúmenes de materiales peligrosos (m3) acopiados correspondientes al/los depósito/s de materias primas, residuos peligrosos o especiales así como productos terminados que cualifiquen para la definición de materiales peligrosos según Anexo II, Definiciones Generales, de la Resolución ex SAyDS N° 1398/08.

 

Por último manifestamos que los administrados que cuenten con el Certificado Ambiental Anual -C.A.A- conforme la Ley 24.051, deberán dar estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 1 y 2 de la presente en un plazo perentorio de 20 días hábiles administrativos a partir de la notificación de la Resolución que otorga el Certificado Ambiental Anual.

 

6. Decreto Nº 447/2019

 

Este decreto establece en cabeza de las personas humanas o jurídicas, públicas o privadas, que realicen actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos qué instrumentos en forma alternativa deberán contratar:

1. Seguro de Caución por Daño Ambiental de Incidencia Colectiva,

2. Pólizas de Seguro con Transferencia de Riesgo, u

3. Otros instrumentos financieros o planes de seguro que sean aprobados por la Secretaría de Gobierno de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Secretaría general de la Presidencia, hoy Ministerio de ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

Resaltamos aquí la intervención de distintas autoridades de aplicación en materia de seguro ambiental. La autoridad de aplicación en materia de seguros es la Superintendencia de Seguros de la Nación. En materia ambiental son competentes las autoridades de cada jurisdicción. En el ámbito nacional la autoridad de aplicación es el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.

 

Las pólizas de seguro ambiental son aprobadas por la Superintendencia de Seguros de la Nación, previa conformidad del MAyDS, el cual verifica el cumplimiento de los requisitos ambientales establecidos en la Resolución MAyDS n° 256/2016, y en las restantes normas ambientales vigentes, a tal fin emitirá una conformidad ambiental.

 

Resolución SGAYDS 238/2019

 

A partir del dictado del Decreto N° 434/16 que aprobó el Plan de Modernización del Estado y con el propósito fortalecer el uso de las nuevas tecnologías de información y de las comunicaciones para responder con mayor celeridad y efectividad a las demandas de la sociedad, se crean nuevas estructuras organizacionales simples y fundadas en el servicio al ciudadano a través de la resolución SGAYDS 238/2019 se crea el Sistema Integral de Gestión de Garantías Ambientales (SIGGA), como herramienta obligatoria para las compañías de seguro que comercializan el seguro ambiental en el marco del artículo 22 de la Ley Nº 25.675, a los fines de lograr una correcta gestión, administración y control de las pólizas. Este Sistema Integrado consiste en un sistema unificado de información para el registro de las garantías ambientales que permite, entre otras funciones, concentrar información, administrar exenciones, contar con un registro de compañías aseguradoras y generar notificaciones predeterminadas en forma automática. Asimismo, se prevé la obligatoriedad para las compañías de seguro habilitadas a la comercialización del seguro ambiental[2], la adopción de este sistema.

 

Por otra parte, se adopta, además, un régimen especial denominado “Póliza Electrónica” para la presentación, constitución, sustitución, modificación y/o ampliación del seguro ambiental en el marco de lo dispuesto en el artículo 25.3 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora aprobado por la Resolución de la Superintendencia de Seguros de la Nación N° 38.708/2014 y sus modificatorias.

 

Este régimen impone a las compañías aseguradoras el cargo de la transmisión electrónica de datos, lo cual incluye de manera obligatoria la carga de datos en el sistema y la carga del documento válido de la póliza emitida, en formato digital designado en el sistema como “certificado”, asegurando la autenticidad de las pólizas emitidas que deberán remitirse, una vez pactadas las condiciones del seguro con los respectivos tomadores, mediante el Sistema Integral de Gestión de Garantías Ambientales (SIGGA).

 

Conclusión

 

Como la norma condiciona al nivel de complejidad ambiental, entre otros la obligación de contratación del seguro ambiental, por nuestra parte, siguiendo a la doctrina mayoritaria, creemos que, en virtud de las normas expuestas, existen instrumentos suficientes para reconocer a aquellos sujetos pasibles de ser obligados a contratar el seguro dado que se han catalogado las actividades consideradas riesgosas y se ha desarrollado un coeficiente que permita calcular el nivel de complejidad ambiental en cada caso.

 

Ahora bien, en la práctica, la implementación del sistema se enfrenta no sólo a la multiplicidad de normas que la regulan sino también a la pérdida de su vigencia ya sea por la derogación que otras de mayor jerarquía efectúan o por la suspensión dictada en sede judicial en determinados casos concretos. Más allá de los presupuestos básicos que surgen de la LGA y del art. 41, cotidianamente los operadores del sistema -autoridades de aplicación, contratantes del seguro y compañías aseguradoras- deben sortear tanto la complejidad normativa como la incertidumbre respecto de cuáles son las disposiciones vigentes y aplicables.

 

El sistema actual ha recibido algunas críticas, lo que no obsta, por nuestra parte a realizar un abordaje optimista que permita una mayor incidencia de estos nuevos instrumentos en la prevención de daños al ambiente.

 

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